炜衡说法｜浙江省高院关于审理婚姻家庭案件若干问题的解答（案例及评析）
浙江省高级人民法院关于审理婚姻家庭案件若干问题的解答
高法民一〔2016〕2 号
本省各级人民法院民事审判第一庭（其他相关民事审判庭）：省高院民一庭经调研并广泛征求意见，制定了《关于审理婚姻家庭案件若干问题的解答》。现印发给你们，供审判中参考。法律 法规、司法解释等有新规定的，按新规定执行。实践中如遇到新的问题，请及时报告省高院民一庭。 浙江省高级人民法院民一庭 二一六年六月二十七日
为正确审理婚姻家庭案件，统一案件裁判尺度，省高院民一庭经广泛调研，制定本解答，供审判中参考。
一、原告起诉仅要求离婚，被告提出如果判决离婚应分割夫妻共同财产，对此是否需要提起反诉？
答：离婚之诉为复合之诉，解除婚姻关系是前提和基础，共同财产分割等问题从属于前者。在离婚诉讼中可一并对夫妻共同财产进行处理。法院应询问被告是否请求分割财产。被告请求分割财产的，无需提起反诉，法院应予审理。
作为民事纠纷的一种主要类型并适用民事诉讼法进行审理的婚姻案件，在我国无论从理论上还是实践中，均不认可反诉制度存在。
从理论上而言，离婚案件属于人事案件中的一种，关乎家庭安定和社会稳定，具有强烈公益性，国家有干预和介入的必要，因此在审理中一般实行职权主义和职权探知主义，而限制辩论主义和处分权主义。所以，无论原告请求与否，人民法院都应主动从婚姻关系、子女抚养及财产三个方面进行审理，被告的请求不起决定性作用，也就是说被告提出了人民法院应当审理，不提出也应全面进行审理。
在以上理论观点的影响下，我国司法实践中，对于在离婚诉讼中提起反诉，大多数法官也是持否定态度。
二、原告起诉离婚并要求分割夫妻共同财产，被告不同意离婚且未对财产分割发表意见，如何处理？
答：法院应告知被告，其可对财产分割发表具体意见。经询问，被告仍不发表意见的，视为其放弃抗辩权利。需要注意的是，即使案件不符合法律规定的判决离婚条件，法院仍宜对夫妻财产及子女情况进行审查，以方便日后当事人再次提出离婚诉讼案件的处理。
人民法院审理离婚案件，长期以来总是一并审理包括债务争议在内的夫妻财产纠纷。法院裁决准许解除婚姻关系时，总是一并解决夫妻共同财产分割、婚姻对外财产责任的确认与承担，确定未成年子女的直接抚养权与探望权、抚养费用承担等安排。
一方面，婚姻关系的解除不仅是男女夫妻身份关系的解除，也必然牵涉到子女抚养，共同财产和债务的分割问题。另一方面，我国婚姻法的立法例是集婚姻、家庭、财产于一体的立法例，婚姻、家庭捆绑于一体的历史观念影响较大。处理离婚案件一并审理财产分割、子女抚养的请求，本身也是追求诉讼效率的结果，一次诉讼解决婚姻关系中的人身、财产关系，既简化诉讼程序，方便当事人诉讼，也一并解决了当事人离婚的后顾之忧。
三、原告起诉离婚，被告下落不明的，是否需要先行提起宣告失踪程序？
答：根据《婚姻法》第三十二条第四款规定，一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，是准予离婚的法定情形。但对下落不明的夫或妻一方提起离婚诉讼，并不以宣告其失踪为条件。对此类案件，法院应加强调查走访，询问当事人近亲属及所在单位、社区等相关人员，最大限度保障被告方的诉讼权利。
宣告公民失踪属于特别程序的案件，实行一审终审，而与下落不明人离婚，属于普通民事案件，可能有两审终审。依据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百五十一条规定：“夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人用公告送达诉讼文书。”
四、双方虽未登记结婚，但已共同生活的，当事人请求返还彩礼，应如何处理？
答：《婚姻法司法解释（二）》第十条第一款第（一）项规定的“双方未办理结婚登记手续”，并非针对双方已共同生活的情形。双方虽未办理结婚登记手续但确已共同生活，当事人请求返还彩礼的，法院可以根据共同生活时间、生育情况、未登记原因、彩礼数额、彩礼使用、回礼情况以及当地风俗习惯等因素，确定是否返还。需要返还的，可以根据前述因素酌情确定返还数额。
笔者认为，对于属订婚而未结婚，则彩礼一般应当全额返还。但是，对于虽未结婚但却以夫妻名义共同生活多年的，很多情况下，彩礼早已转化为共同财产或被共同消耗了，因此要求女方返还彩礼显然有违公平。对于女方却有证据证明，彩礼已用于共同生活的，可拒绝返还。且对于虽未结婚，但已生育小孩，在返还彩礼时应考虑子女抚养情况。从审理的社会效果出发，还应考虑双方经济状况。
五、婚约财产纠纷案件中当事人范围应如何把握？
答：婚约财产纠纷案件一般以男女双方为诉讼当事人。鉴于实践中彩礼的接受人或给付人可能是婚姻关系当事人的父母或其他亲属，为便于案件事实查明和纠纷解决，可根据双方诉辩确定实际接受人或给付人的诉讼地位。
基于我国现状，大多数男女成婚时还没有独立的经济基础，他们缔结婚约时通常需要依靠父母操办。通常情况下，彩礼都是由双方父母给付的，而并非是具有婚约关系的当事人双方给付。在实践中，也常常是由婚约当事人一方的父母作为彩礼纠纷案件的起诉方。给付方所给付的彩礼往往是来自家庭共有财产，而收受方所收受的财物也并非完全由女方一人所支配的，一部分财物也会用于女方家庭的共同支出。因此，在司法实践中，对于婚约财产纠纷案件的“当事人”，往往包含婚姻关系的双方及其父母。
六、婚姻关系存续期间，夫妻双方订立如一方发生婚外情或实施家庭暴力等行为，离婚时放弃财产的协议，或者一方出具前述内容的承诺或保证书，另一方起诉以夫妻财产约定为由请求确认协议、承诺或保证书有效并要求据此分割财产的，能否予以支持？
答：婚姻关系存续期间，夫妻双方订立如一方发生婚外情或实施家庭暴力等行为，离婚时放弃财产的协议，或者一方出具的前述内容的承诺或保证书，是对特定条件成就后离婚时夫妻财产分割的约定，非属《婚姻法》第十九条规定的夫妻财产约定。参照《婚姻法司法解释（三）》第十四条“当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成， 一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割”的规定，一方在离婚诉讼中反悔的，对此协议、承诺或保证书的效力应不予确认。法院应根据实际情况对财产进行分割。一方存在婚外情、家庭暴力等过错且导致离婚，另一方无过错的，在夫妻共同财产分割时，可综合考虑过错情况等，对无过错方酌情予以照顾，以平衡双方利益。
江西省东乡县人民法院（2010）东民初字第35号民事判决书：
2008年原告与被告登记结婚，同年生育一子。2009年9月双方签订离婚协议：1、儿子归男方抚养到成家结婚，女方可随时看望；2、结婚后男女双方赚到的财产归女方所有；3、男方赔偿7万元，离婚后（拿到离婚证时）支付4万元，其余3万元自离婚起二年内支付。签订协议后，双方并未持该协议向婚姻登记机关申请办理离婚登记。2009年12月，原告诉至法院要求离婚，被告应诉后向法院提供上述离婚协议，要求按双方约定判决。
法院观点：该离婚协议实际上为原被告婚内离婚协议，协议对子女抚养和财产分割的约定是以离婚为前提的，且双方当事人为达到目的可能在子女抚养、财产分割方面作出有条件的让步，原被告没有到婚姻登记机关办理协议离婚登记，该协议没有生效，对双方当事人没有约束力。被告主张按照离婚协议分割共同财产无事实和法律依据，不予支持。
七、夫妻一方于婚前订立房屋买卖合同并支付全部价款，房屋产权于婚后登记在该方名下，房屋性质如何认定？
答：夫妻一方于婚前订立房屋买卖合同并支付全部价款，产权于婚后登记在该方名下的，该房屋属于夫妻一方的个人财产。
如果房屋登记在出资一方的名下，从房屋价值来源看，完全是由一方的购房款转化而来，且订立购房合同时，双方尚不具有夫妻身份关系。结合房屋所有权登记情况，更加说明了其自己一人成为房屋所有人的意愿。因此，房屋应属其个人财产。如果房屋所有权登记为夫妻二人，也只能出于购房人的意愿，在法律上应理解为其愿将自己的权利让渡部分给另一方，此时房屋应为夫妻二人的共有财产。
八、夫妻一方以其婚前财产出资在婚后购置房屋，房屋性质如何认定？
答：夫妻一方以其婚前财产全额出资在婚后购置房屋且产权登记在己方名下的，此为婚前个人财产在婚后发生形态上的转化，不影响财产性质，该房屋属于夫妻一方的个人财产。
夫妻一方以其婚前财产全额出资在婚后购置房屋且产权登记在双方名下或对方名下的，或者夫妻以一方婚前财产及夫妻共同财产混合出资在婚后购置房屋的，该房屋属于夫妻共同财产。
合同订立时，双方已经具有夫妻身份关系。从合同来看，虽然只有一方表达了购房意思，但由于夫妻之间存在复杂的身份及财产关系，购房究竟是签约一方的个人意思还是双方共同的意思，的确非常难以判断。基于与前述情况相同的理由，如果房屋所有人登记为购房一方，房屋应属其个人财产；如果房屋所有人登记为夫妻双方，房屋应为夫妻共有财产。
九、《婚姻法司法解释(三)》第十条规定的婚后共同还贷支付款项及其相对应财产增值部分，由产权登记一方对另一方进行补偿，该补偿数额如何计算？
答：补偿数额可以按以下公式计算：[婚后还贷本息总额÷（购买时房价+应还贷款利息总额）]×离婚时房价÷2。如在个案中，计算所得补偿数额明显低于婚后还贷本息总额半数的，应在上述计算方式的基础上，根据照顾子女和女方利益的原则，结合案件实际合理确定补偿数额。
在《解释三》第十条的情形下，增值是指房屋在婚后共同还贷期间因市场行情等因素而发生的价值提升（被动增值）。在确定增值数额时，需注意两点：
其一，计算时点的确定。这里的增值是指婚后增值，不包括婚前增值，后者一律是夫妻个人财产。其二，交易税费的处理。由于增值仅指房屋价值的提升，因此在确定房屋的初始价值时，通常应以成交价格或市场价格为准，不应计入交易税费；而在计算房屋的最终价值时，则应在成交价格的基础上扣除交易税费（若其由卖方承担），以“净得价”为准。
十、夫妻双方在离婚协议中约定将共同财产赠与子女，离婚后一方反悔，请求撤销赠与，能否予以支持？
答：根据《婚姻法司法解释(二)》第八条、第九条规定，离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对当事人具有法律约束力；除存在欺诈、胁迫等情形之外，当事人请求撤销财产分割协议的不能予以支持。离婚协议涉及身份关系，各条款内容相互关联，如双方约定将夫妻共同财产赠与子女，该条款作为离婚协议的组成部分，夫妻双方应实际履行。离婚后夫或妻一方反悔，请求撤销赠与的，一般不予支持。
夫妻一方要求另一方履行离婚协议中对子女的财产赠与约定的，可以另一方为被告、子女为第三人提起诉讼。受赠子女也可起诉要求履行。
首先，离婚协议中的赠与不同于合同法中的赠与，其不应当然适用合同法中关于赠与合同的规定。离婚协议往往涉及到子女抚养、财产赠与等变更身份关系后财产关系的约定，具有强烈的人身关系以及道德性质，对夫妻财产分割问题应优先适用婚姻法的有关规定，如非在订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形，不得变更或撤销财产分割协议。
其次，离婚协议是夫妻双方就解除婚姻关系、子女抚养、财产分割等问题达成的合意。离婚时，夫妻双方协议将房产赠与子女是基于原有婚姻关系这一特定的人身关系为基础，并具有保护、照顾未成年子女利益的道德性质，理应受到法律的保护。
最后，夫妻双方协议将房产赠与子女是双方共同为子女设定权利的行为，夫妻一方无权单方面任意撤销赠与，而应取得离婚协议另一方当事人的同意，否则，其任意撤销行为不具有法律上的效力。
十一、婚后由一方父母部分出资为子女购买不动产，产权登记在出资人子女名下的，能否适用《婚姻法司法解释(三)》第七条的规定，认定为夫妻一方的个人财产？
答：《婚姻法司法解释(三)》第七条规定“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产”，其适用的前提条件是一方父母支付全部款项为子女购买不动产。婚后由一方父母部分出资、 其余款项由夫妻共同支付，不动产登记在出资人子女名下的，该不动产仍属于夫妻共同财产。但一方父母的出资额及相应的财产增值部分，视为对自己子女的赠与。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十二条第二款规定：当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。
“产权登记在出资人子女名下”，就可认定是只对自己子女的单方赠与，无需父母再另行作出意思表示。该部分出资额及相应的财产增值部分，应视为对自己子女的赠与。若没有该条件，出资人应当在出资时而非诉讼时，即通过协议、公证等方式对出资性质、对象予以明确。否则，很可能视为对夫妻双方的赠与。在办理此类纠纷时，特别是要区分婚姻法解释（二）第二十二条与婚姻法解释（三）第七条的适用条件。
十二、夫妻双方约定一方个人所有的房屋归夫妻共同所有，但未办理房屋产权变更登记。离婚时，一方主张依据《婚姻法司法解释（三）》第六条及《合同法》第一百八十六条规定，其有权撤销赠与；另一方则主张依据《婚姻法》第十九条夫妻财产约定的规定，房屋应作为夫妻共同财产予以分割，对此应如何处理？
答：《婚姻法司法解释（三）》第六条规定表明夫妻间赠与关系应受《合同法》关于赠与合同规定的调整。夫妻双方约定一方个人所有的房屋归夫妻共同所有但未办理产权变更登记手续的，赠与方主张依据《婚姻法司法解释（三）》第六条规定处理的，可予支持。
最高人民法院民一庭庭长杜万华就《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释三》答记者问”，在该答记者问中对第六条的解释是：“经反复研究论证后，我们认为，我国婚姻法规定了三种夫妻财产约定的模式，即分别所有、共同共有和部分共同共有，并不包括将一方所有财产约定为另一方所有的情形。将一方所有的财产约定为另一方所有，也就是夫妻之间的赠与行为，虽然双方达成了有效的协议，但因未办理房屋变更登记手续，依照物权法的规定，房屋所有权尚未转移，而依照合同法关于赠与一节的规定，赠与房产的一方可以撤销赠与。……在实际生活中，赠与往往发生在具有亲密关系或者血缘关系的人之间，合同法对赠与问题的规定并没有指明夫妻关系除外。一方赠与另一方不动产，在没有办理过户手续之前，依照合同法的规定，是完全可以撤销的，这与婚姻法的规定并不矛盾。”
十三、婚后夫妻双方设立公司，在工商行政部门登记有双方持股比例，该比例是否属于夫妻财产约定，离婚时可否据此分割公司股权？
答：如无其他证据证明夫妻双方对公司股权进行过夫妻财产约定的，该登记比例不能视为夫妻财产约定。一方当事人仅凭工商行政部门登记的股东持股比例要求据此分割的，不予支持。法院应根据实际情况依法对股权进行分割。
在夫妻双方均持有同一家公司股权时，夫妻二人的出资比例很可能不同，但考虑到这些均属于夫妻共同财产的投资，因此，从夫妻离婚共同财产分割的意义上说，各自持股比例大小是不重要的。我国《婚姻法》第十九条规定，分别财产制需要书面约定。从法律解释的意义上分析，这里的约定只能是目的非常明确的“关于夫妻分别享有财产所有权”的约定，这种约定的目的必须明确的、专门地表达出来；公司注册登记时夫妻分别占公司的股权比例，因欠缺这种明确性和专门指向性，因而不能作为关于夫妻分别财产制的约定。
十四、夫妻一方个人所有的房屋在婚后出租，相关经营管理由该房产所有人一方进行，所得租金性质如何认定？如相关经营管理由该房产所有人委托他人进行，所得租金性质如何认定？
答：房屋租金的获取与房屋的管理维护状况密切相关，需要投入相应的劳动，属于经营性收益。根据《婚姻法》第十七条的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的生产经营收益归夫妻双方共同所有，故夫妻一方个人所有房屋婚后所得租金归夫妻共同所有。在房屋出租过程中，由夫或妻一方经营管理或委托他人经营管理的，所得租金仍为夫妻共同所有。
孳息和经营性收益都是婚姻法中的收益形式，但孳息与经营性收益有时难以区分。在我国孳息与经营性收益的区分就在于是否经过劳动加工。未经过劳动加工的孳息为天然孳息或法定孳息；经过劳动加工的孳息为经营性收入。房屋租金由市场的供求规律决定，并且与房屋本身的管理状况紧密相连，其获得往往需要投入大量管理或劳务，故属于一种经营行为。
十五、婚姻关系存续期间，夫妻一方为子女购买的保险，在离婚时可否作为夫妻共同财产予以分割？
答：婚姻关系存续期间，夫妻一方为子女购买的保险视为双方对子女的赠与，不作为夫妻共同财产分割。
案例：秦某与陈某于2010年协议离婚，孩子抚养权归秦某。在夫妻关系存续期间，陈某为儿子购买了一份少儿保险，共需要交18年，在离婚前，陈某已经交纳了11年的保险费共9834元。两人离婚后，秦某认为这份保险是夫妻的共同财产，因此向日照市岚山区人民法院提交了申诉要求，要求分割已经交纳的保险费9834元，并变更投保人为秦某。
岚山区法院对此进行了审理，判处陈某付给秦某保险折价款4917元，驳回秦某的其他诉讼请求。秦某向日照市中级人民法院提起上诉。二审法院经审理认为，陈某在离婚前为孩子购买的人寿保险，这是使用夫妻共同财产的行为。但是这份保险合同是为孩子购买的储蓄性生存保险。因此，陈某向保险公司交纳的保费已经转化为了财产利益，不再是夫妻共同财产。
5月23日，日照市中级人民法院对这一夫妻离婚后财产纠纷案做出终审判决，驳回秦某要求将已交保费9834元作为共同财产予以分割以及变更投保人的诉讼请求。
十六、离婚时，双方约定或直接抚养子女一方承诺不要求另一方负担子女抚养费。此后，直接抚养子女一方以子女名义起诉，要求对方给付抚养费，如何处理？
答：离婚时双方约定或直接抚养子女一方承诺不要求另一方负担子女抚养费，此后又以子女名义起诉，要求对方给付抚养费的，一般不予支持。但具有直接抚养子女一方经济状况发生不利变化不足以维持子女当地一般生活水平，或者子女生活、教育、医疗等费用确有增加等正当情形的，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第 18 条规定精神， 可判决另一方给付抚养费。
《婚姻法》第三十七条第一款规定：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；……”该规定明确了对于子女抚养及子女生活费、教育费的负担可由离婚双方协议约定。离婚时双方约定或直接抚养子女一方承诺不要求另一方负担子女抚养费的约定符合法律规定，协议双方应诚实信用地履行约定。
同时，《婚姻法》第三十七条第二款明确规定：“关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。”其目的于保护未成年或无独立生存能力子女的合法权益。
何谓“必要时”，现行法律及司法解释并无明确规定，但依诚实信用的基本原则，“必要时”应为“重大情势变更时”，即达成协议时所依据的基本客观事实发生重大变化，一般而言，仅限以下几种情形：1、依约定负有抚养义务一方死亡、失踪，造成约定履行客观不能；2、依约定负有抚养义务的一方遭受重大人身事故，全部或大部分丧失劳动能力，丧失抚养能力；3、依约定负有抚养义务的一方遭受重大自然事故、社会事件，造成巨大经济损失或重大生活负担增加，无力履行抚养能力；4、被抚养人生活、教育费用超出预期地显著增加，负有抚养义务一方无力独力承担的；5、其他客观履行不能的情形。
十八、婚姻关系存续期间发生继承事实，作为继承人的夫或妻一方放弃继承的，另一方可否主张放弃无效或请求赔偿？
答：根据《继承法》第二十五条规定，继承开始后，继承人可以在遗产处理前放弃继承。作为继承人的夫或妻一方对继承权利的处分，无需征得另一方的同意。另一方主张对方放弃继承无效或者以对方放弃继承为由请求赔偿的，不予支持。有证据证明作为继承人的夫或妻一方放弃继承系虚假意思表示，其实际取得继承财产的，另一方可以根据《婚姻法》第四十七条的规定，请求分割夫妻共同财产。
继承的开始不等于继承的实现，在遗产实际分割前，继承人放弃的是继承权，而不是所有权。继承人配偶对遗产的权利只是一种附属的权利，在一定条件成就时才能实现，即只有在继承人接受遗产并实际转移为夫妻共同财产时，配偶方才享有对该部分财产的共同处分权。此外，继承人与被继承人、继承人与其配偶之间分属于不同法律关系。如果继承人放弃继承的意思表示需要在与其配偶双方合意后才能作出，即对继承法律关系和婚姻法律关系的混同，其结果是:对于继承人而言，接受遗产是其继承义务而非继承权利，这也违背了夫妻双方地位平等的原则。
十九、农村宅基地审批时，建房用地审批表上包括有未成年人，其父母出资建造宅基地上房屋，未成年人对该房屋是否享有产权份额？
答：根据《土地管理法》第六十二条规定，农村宅基地使用权以户为单位申报。在确定一户的宅基地使用权面积和房屋的建筑面积时，一般以该户村民人数为主要参考依据。建房用地审批表上包括有未成年人的，未成年人对该房屋享有产权份额。房屋分割时，一般应按照审批情况确定，必要时可适当考虑出资、出力等因素。
未成年人基于其在农村集体经济组织中的身份，与其他成员以一户的名义共同取得了宅基地使用权和房屋建设的许可，其父母等投资建造房屋的行为可视为包括未成年人在内的一户农村村民的共同投资。
《物权法》第一百四十二条规定："建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人"，由此可见，农村建房用地审批文件中核定的未成年人可认定为宅基地房屋的共同所有权人。